Par Me Hubert Bazin, Avocat associé, Gide Loyrette Nouel, Pékin.

Le rôle de l’avocat comme un des piliers du système judiciaire français est bien reconnu, et les droits de la défense sont considérés comme un des éléments de l’Etat de droit en France. Cependant, à l’heure des nombreuses réformes envisagées et du nombre croissant de procédures judiciaires, l’avocat est confronté à un défi grandissant : de plus en plus sollicité par l’Etat et par la société, il doit faire face à une remise en cause de sa fonction, par le gouvernement, par la société et par des opinions de plus en plus divergentes au sein de la profession elle-même. Bien que les textes soient restés inchangés, il apparait clairement que le rôle de l’avocat s’est considérablement modifié ces dernières années. On rappellera ci-dessous son rôle dans le système judiciaire, les outils qui lui sont reconnus pour exercer sa fonction, et enfin quelques uns des défis auxquels il est aujourd’hui confronté.

 I. Rôle de l’avocat dans la procédure judiciaire

L’avocat est reconnu en France comme un « auxiliaire de justice » au sens plein. L’auxiliaire, c’est celui qui aide, qui apporte son concours, qui défend les seuls intérêts de son client, en toute liberté et toute indépendance, permettant ainsi la tenue de procès équitables dans lesquels toutes les parties sont également conseillées. L’avocat participe ainsi pleinement au processus judiciaire qui doit conduire, en principe, au rétablissement d’une situation plus harmonieuse à l’issue d’un procès qui répond au sentiment de justice exprimé par des citoyens. En plus de ses activités de conseil et de représentation de ses clients, l’avocat participe également au bon fonctionnement du service public de la justice et collabore quotidiennement avec les magistrats pour que la justice soit rendue dans les meilleures conditions possibles.

Classiquement, l’avocat a deux missions principales : l’assistance et la représentation. Ces deux missions ont vocation à défendre un client, mais elles n’ont pas la même portée.

L’avocat assiste son client lorsqu’il le conseille, ou parle en son nom à l’audience. Lorsque le client comparait personnellement à l’audience, l’avocat n’agit qu’en tant que défenseur, il plaide mais n’engage pas de ce fait son client. L’assistance ne se résume toutefois pas aux conseils apportés au client en vue ou lors de l’audience. Cette mission s’exerce également en dehors de tout procès, lors des consultations avec le client, de la rédaction de contrats, de négociations commerciales ou du règlement de situations précontentieuses. L’assistance est la mission traditionnelle de l’avocat, et également la plus connue.

La mission de représentation, qui historiquement n’a pas toujours été confiée aux avocats, est au contraire généralement assimilée à un mandat, dit ad litem, par lequel l’avocat-mandataire agit pour le compte de son client, conduit le procès en son nom et effectue tous les actes nécessaires. L’avocat engage donc son client par toutes les démarches qu’il accomplira au cours de l’instance.

On doit noter, à la différence de la situation connue en Chine, que ni le mandat ad litem ni la mission de représentation ne supposent de documents ou contrats écrits entre l’avocat et son client. Un juge français ne demande jamais à un avocat de justifier de sa qualité de représentant d’un client. Sa présence dans la procédure, et le port de sa robe devant les juges, suffisent à constituer son pouvoir de représentation. L’avocat qui agirait pour un client sans le consentement de ce dernier engagerait sa responsabilité professionnelle, mais ces cas sont suffisamment rarissimes pour qu’on n’en entende jamais parler en France. Cette représentation sans contrat ni mandat écrits, et la présomption qui s’attache au port de la robe à l’audience, établissent le rôle de l’avocat comme pilier du système judiciaire.

Les deux rôles d’assistance et de représentation de l’avocat se complètent : un même avocat peut évidemment assister et représenter son client, les textes prévoient d’ailleurs en toute logique que, sauf exception, le mandat de représentation emporte mission d’assistance. Il serait en effet incohérent qu’un avocat agisse pour le compte de son client sans lui apporter de conseils. Mais ces missions peuvent également être confiées à deux avocats différents, l’avocat « postulant », investi de la mission de représentation, et l’avocat « plaidant », investi de la mission de conseil. L’avocat plaidant, n’engageant pas son client par ses actes, ne peut par conséquent pas transiger, acquiescer ou former un pourvoi en cassation. Ces actes relèvent de la mission de représentation. C’est d’ailleurs parce que l’avocat postulant a le pouvoir d’engager son client par ses actes que son nom doit être porté à la connaissance du juge et inscrit sur les actes de procédure.

Le rôle de l’avocat dans ses missions d’assistance et de représentation est assorti d’une responsabilité professionnelle exigeante. L’avocat a une obligation d’information de ses clients, tant sur l’opportunité de conduire un procès, que sur les risques encourus. Cette obligation de conseil court tout au long du procès - l’avocat est en effet tenu de rendre compte de la décision, d’évoquer les possibilités de recours - et même jusqu’à l’exécution de la décision, si elle a lieu dans un délai d’un an, et ce même si le client s’est abstenu de rémunérer son avocat. Le mandat de représentation est valable tant que sa révocation n’a pas été notifiée. L’avocat doit faire preuve d’une diligence toute particulière dans l’exercice de ses missions : ainsi, même si son client a connaissance, par exemple en lisant le jugement, de la possibilité d’un recours, l’avocat engage sa responsabilité s’il n’a pas attiré spécifiquement l’attention de son client sur cette possibilité.

 II. Les outils de l’avocat pour exercer sa mission

L’avocat dispose de plusieurs outils qui lui permettent d’exercer sa mission dans le système judiciaire. En premier lieu, les avocats disposent d’un monopole de la représentation des justiciables devant certaines juridictions : aucune personne autre qu’un avocat ne peut représenter un client devant les tribunaux répressifs, les tribunaux administratifs, ou encore les tribunaux de grande instance. Devant d’autres juridictions, telles les Conseils de Prud’hommes chargés du contentieux du droit du travail en première instance, les salariés peuvent se faire représenter par des syndicalistes ou des tiers, mais choisissent le plus souvent de faire appel à un avocat. Le monopole de représentation reconnu aux avocats est territorial, c’est-à-dire que l’avocat ne peut représenter un client que devant le tribunal de grande instance dans le ressort duquel il est inscrit. Si une affaire doit être jugée en dehors de ce ressort, l’avocat ne pourra qu’assister son client et devra faire appel à un correspondant local pour la représentation. La situation est un peu différente en région parisienne, puisque les avocats inscrits dans les barreaux de Paris, Nanterre, Créteil et Bobigny peuvent plaider et représenter devant toutes les juridictions de la région parisienne, ce qui s’explique historiquement par le fait que ces tribunaux faisaient partie, jusque dans les années 1960, de l’ancien département de la Seine.

Autre outil capital de l’avocat : les droits de la défense, qui rassemblent un certain nombre de principes destinés à garantir la tenue d’un procès équitable. L’étendue de ces droits de la défense n’est pas fixe, et a pu faire l’objet ces dernières années de plusieurs aménagements, notamment pour se conformer à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (le fameux « droit à un procès équitable »). La place de l’avocat est ainsi maintenant reconnue au stade de l’enquête de police, et à tous les stades de l’instruction d’une affaire par le juge d’instruction, puis du jugement de cette affaire. Les atteintes au droit de la défense sont sanctionnées par la nullité des actes de procédure et des décisions judiciaires. Par exemple, un avocat ayant trouvé dans un dossier du tribunal, avant l’audience, un projet de jugement préparé à l’avance par un juge, a pu faire annuler la procédure pour atteinte aux droits de la défense, aucune pré-décision ne pouvant être envisagée avant que l’avocat ait pu plaider. De même, l’absence de traducteur assermenté à l’audience, permettant à un prévenu étranger de pouvoir s’exprimer dans sa langue, ou avant l’audience pour préparer sa défense, est une cause de nullité du jugement.

Dans toute la procédure comme lors du procès, une grande liberté est reconnue à l’avocat, qui peut s’exprimer sans retenue, dans la seule limite de l’intérêt de son client d’une part, et de l’infraction « d’outrage à magistrat » d’autre part. Cette dernière infraction, destinée à protéger les juges de certaines dérives, est cependant très rarement retenue. Un avocat peut donc dire ce qu’il veut à l’audience, et ce d’autant plus qu’il n’engage son client, comme on l’a vu, qu’à travers sa mission de représentation. Lorsqu’il plaide, il est dans le cadre de l’assistance. Ainsi, ses mots ne peuvent être retenus comme des aveux judiciaires de son client, seul ce qui est inscrit dans les conclusions (l’avocat étant alors représentant) étant alors pris en compte. Même vis-à-vis de son client, l’avocat dispose d’une grande marge de manœuvre dans la mesure où il ne peut être tenu responsable d’avoir invoqué des arguments qui n’ont pas convaincu le juge. Même si le client estime que son avocat n’a pas rempli cette mission de façon régulière et loyale, par exemple en ayant omis d’invoquer un argument majeur, il lui reviendra de prouver tant la faute de son avocat que la perte d’une chance de gagner le procès conséquence de la faute de l’avocat.

La déontologie de l’avocat vient renforcer la mise en œuvre des droits de la défense. L’avocat prête serment d’exercer sa mission « avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité », et s’oblige à respecter les principes essentiels de sa profession. Le non respect de ces principes, et notamment la violation de l’obligation de confraternité, est susceptible de sanctions décidées par des avocats élus dans chaque barreau pour constituer le Conseil de l’Ordre, qui élisent eux même le Bâtonnier. Ainsi, l’utilisation par un avocat d’une pièce non communiquée à son confrère de la partie adverse est susceptible d’entraîner non seulement le rejet de cette pièce lors des débats, mais également une sanction prononcée par le Conseil de l’Ordre si cette non -communication a été délibérée.

 III. Nouveaux défis

La profession d’avocat fait face à des défis majeurs, en dépit de son rôle important pour le fonctionnement du système judiciaire et de l’Etat de droit en général.

Le premier défi est celui de l’accès au droit. Un système d’aide juridictionnelle a été mis en place pour prendre en charge les frais d’avocats des justiciables les moins favorisés. Cependant, les montants versés à ce titre par l’Etat sont faibles, et loin de couvrir les coûts de la défense (indemnités forfaitaires par types de contentieux). Ce système revient à faire supporter à une partie des avocats la charge de la défense des plus pauvres. Aucune réforme satisfaisante n’a pour le moment été proposée.

Même si le système judiciaire français est, selon les études, un des moins coûteux en Europe pour le justiciable, la prestation de l’avocat est considérée comme chère, voire très chère pour nombre de citoyens. Ce sentiment traduit une réalité, mais est paradoxal quand on constate également qu’une fraction de la profession d’avocat se paupérise et obtient des revenus très faibles malgré un temps de travail important, notamment ceux qui travaillent pour les plus démunis des justiciables. L’image des avocats est aussi attaquée dans l’opinion publique, qui peut les considérer comme des professionnels pas assez efficaces, souvent débordés, beaux-parleurs et manquant d’humilité.

En fait, la profession d’avocat est de plus en plus contrastée, et même divisée. Ce malaise se fait sentir dans le fonctionnement du système judiciaire, où l’on voit des avocats qui n’hésitent plus à manifester avec force leur mécontentement, brouillant encore un peu plus l’image de la profession dans l’opinion publique.

Le gouvernement français profite de cette division pour remettre en cause l’étendue du monopole des avocats, par exemple à travers le projet récent qui autoriserait les notaires à s’occuper des divorces par consentement mutuel, l’intervention d’un avocat n’étant plus obligatoire. La contestation de ce projet par les avocats provoque des critiques de comportement corporatiste des avocats, soupçonnés de vouloir encourager avant tout la "consommation" de droit. Elle traduit avant tout le malaise d’une profession dans un système judiciaire qui ne fonctionne pas de manière assez efficace pour nombre de justiciables, du fait du trop grand nombre de contentieux, des délais de jugement et du manque de moyens matériels des magistrats et des tribunaux.

Le système judiciaire français est en effet confronté à nombre de problèmes, et les nombreuses idées pour le réformer n’arrivent pas encore à créer un consensus politique permettant une réforme de fond. L’affaire d’Outreau, en 2006, a révélé ce malaise : une bonne dizaine de personnes de cette ville du nord de la France a été accusée, par des déclarations mensongères, d’actes de pédophilie, et incarcérée pendant plusieurs mois pour la plupart, avant que leur innocence n’éclate au moment du procès. Cette affaire a ému l’opinion publique et les milieux judiciaires, en mettant en lumière une nouvelle fois l’immense pouvoir des juges d’instruction dans la procédure française, et l’impuissance des avocats commis d’office pour faire sortir leurs clients de ce cauchemar judiciaire. On doit néanmoins souligner que c’est le travail acharné de certains avocats, et le rôle qu’ils ont joué à l’audience, qui ont permis de faire éclater la vérité. La commission parlementaire réunie à l’issue de ce procès a fait nombre de propositions dont la plupart n’ont pas encore été mises en œuvre.

Derrière cette affaire caricaturale mais révélatrice, c’est l’avenir du système judiciaire qui est en jeu. Faut-il supprimer le juge d’instruction et aller dans le sens d’une procédure pénale plus accusatoire, où les avocats des parties auraient un rôle prépondérant pour échanger preuves et arguments pendant toute la procédure ? Ou bien faut-il réformer le système inquisitoire à la française, dans lequel le juge d’instruction resterait central, même si une collégialité renforcée lui serait imposée ? Nombre de juristes considèrent que le système inquisitoire est condamné à terme, notamment du fait de la jurisprudence européenne sur le droit à un procès équitable. En revanche, beaucoup estiment aussi que le passage à un système accusatoire entraînerait, du fait du coût de la défense, l’impossibilité pour nombre de justiciables de se défendre avec des armes égales.

Le débat est loin d’être tranché, mais la réforme du système judiciaire français aura nécessairement un impact sur le rôle de l’avocat et son image dans la société. Quelle que soit l’évolution à venir, on ne peut que souhaiter que l’avocat reste un pilier fidèle du fonctionnement de la justice, chargé de protéger les valeurs les plus fondamentales de la société, de défendre tous les justiciables sans distinction et de rester fidèle aux principes essentiels de sa profession qui en font l’une des plus belles à exercer.