Le rôle de l’avocat chinois dans la pratique judiciaire

Par Me Xia ShanSheng, Avocat, Associé du cabinet pékinois GuangSheng, Administrateur de la Chambre de commerce pour l’immobilier de la Fédération Nationale de l’Industrie et du Commerce de Chine.

La profession d’avocat tire son origine des représentants au procès et des orateurs de la Rome antique. Au 3e siècle, l’Empereur romain reconnut officiellement par décret la profession de juriste consistant en « l’offre de conseils sur des questions juridiques à la plèbe » et autorisa en même temps des représentants légaux à participer aux procès. Une partie des experts juridiques se consacra dès lors au conseil juridique, à la représentation de personnes pour rédiger des actes juridiques et plaider au tribunal. Ces représentants légaux se distinguèrent ainsi peu à peu du reste de la profession de juriste et formèrent l’embryon de ce que nous appelons aujourd’hui les avocats.

A la différence de cette division de la profession de juriste survenue sur le continent européen, dans la Chine ancienne, la corporation qui prêtait assistance aux personnes pour les procès étaient des « maîtres des procès » ou des « experts en plaidoiries » qui n’avaient reçu aucune formation juridique. Le devoir de la charge d’ « expert en plaidoiries » était d’aider par le seul moyen de son éloquence les parties à répondre aux accusations portées à leur encontre au cours du procès. La charge de « maîtres des procès » s’exerçait en dehors de l’audience et consistait à rédiger pour des tiers des plaintes formelles qui étaient ensuite adressées aux autorités. Ces deux charges, simples émanations populaires à l’origine, se sont développées jusqu’à aboutir à des professions reconnues par la loi investissant leurs membres de pouvoirs.

Les « experts en plaidoiries » ne pouvaient agir comme mandataires que dans les affaires concernant deux types de personnes : les fonctionnaires d’une part, les personnes incapables (âgées, invalides, gravement malades etc.) d’autre part. L’appellation de « maîtres des procès » ne faisait qu’indiquer des lettrés rédigeant à la place des personnes concernées les plaintes, et en aucun cas des spécialistes du droit. Leur profession n’était par ailleurs absolument pas reconnue par la loi.

Les étalons en matière de responsabilité et de mission qu’ont représentés ces deux professions, ainsi que la forme inquisitoire des procès de la Chine ancienne expliquent les difficultés qu’a connues la profession légale d’avocat pour émerger en Chine. Le « sol culturel » chinois n’était pas propice à l’éclosion de cette profession.

Après l’instauration de la Chine nouvelle en 1949, la profession d’avocat a été profondément modifiée par de nouvelles législations. Le 26 août 1980, lors de sa 15e session, le Comité permanent de la 5e Assemblée Nationale Populaire a publié le « règlement provisoire national sur la profession d’avocat ». L’article premier de ce règlement stipule que « l’avocat est un travailleur juridique de l’Etat ». De cette définition l’on perçoit distinctement que la profession d’avocat était conçue de la même manière que celles de juge ou de procureur, comme faisant partie intégrante de la fonction publique. Ce type d’article a joué un rôle positif afin de garantir le respect de la loi par les avocats alors que la profession en était encore au stade initial de son rétablissement. Mais avec le développement de l’économie de marché, le système des avocats fonctionnaires de l’Etat est apparu insuffisant pour satisfaire les besoins du marché et l’aspiration des citoyens ordinaires à bénéficier d’une assistance juridique. C’est dans ce contexte général que la qualité d’avocat elle-même a connu des changements substantiels.

Le 15 mai 1996, lors de la 9e session du Comité permanent de la 9e Assemblée Nationale Populaire, a été promulguée la loi nationale des avocats qui, dans son article deux, dispose que « par avocat, la présente loi désigne les professionnels ayant obtenu leur licence professionnelle d’avocat conformément à la loi et fournissant des services juridiques pour la société ». Avec cette nouvelle définition l’avocat chinois est passé du statut de fonctionnaire sous la responsabilité de l’Etat à celui de composante importante de l’économie de marché, avançant ainsi progressivement sur la voie de l’autonomie (liangbusizi “两不四自”) : autonomie du personnel qui n’était plus composé de fonctionnaires, autonomie financière vis-à-vis de l’Etat, responsabilité de ses profits comme de ses pertes, responsabilité de son développement comme de sa discipline.

Cependant, ce type de définition légale imprécise ne peut que difficilement éviter de donner l’impression que l’avocat n’est qu’un simple prestataire de services payants qui peut facilement tourner le dos aux exigences juridiques et morales qui s’imposent aux spécialistes du droit.

A ce titre, l’amendement de 2007 à la loi sur les avocats ne peut pas ne pas être considéré comme une avancée légale remarquable. « Par avocat, la présente loi désigne les professionnels ayant obtenu leur licence professionnelle conformément à la loi et qui, sur mandat ou par contrat, fournissent des services juridiques à des tiers. L’avocat doit protéger les intérêts légaux de son client, protéger l’application de la loi, protéger la justice et l’équité sociales. » La loi amendée ne procède ainsi pas à une complète marchandisation de la profession d’avocat en la réduisant à la seule offre de services à un client mais, en lui confiant trois missions comprises dans le cadre de cette offre, à savoir la protection des intérêts légaux de ses clients, la protection de l’application de la loi et la protection de la justice et de l’équité sociales, fait ressortir la valeur sociale de l’avocat dans une société d’Etat de droit.

Ces trois missions imposées par la loi, incarnent le rôle de l’avocat dans le système judiciaire chinois à trois niveaux différents. Au niveau fondamental de l’accomplissement de sa charge, l’avocat est responsable devant son client. L’engagement à défendre les intérêts légaux de celui-ci est la base morale la plus essentielle de l’avocat ainsi que sa mission primordiale. Au niveau de la nature de sa profession, l’avocat n’est pas indépendant du système judiciaire. Même s’il est intégré au système du marché, l’avocat doit user correctement de son savoir juridique afin de protéger l’application efficace des lois de l’Etat. Enfin, au niveau de la valeur sociale qui devrait être la sienne, l’avocat moderne qui a reçu une formation juridique de haut niveau se doit également, à travers l’exercice de sa profession, de participer à la marche vers la réalisation de l’Etat de droit socialiste et de protéger la justice sociale. Les deux dernières missions distinguent l’avocat des autres acteurs du marché, et représentent la particularité de la « communauté professionnelle des avocats ».

Les définitions de ces trois missions d’intérêt social sont autant de principes directeurs qui encadrent et guident l’exercice de la profession d’avocat dans le système judiciaire chinois. Née des besoins du peuple en experts offrant des services juridiques, investie au début de son évolution d’une mission de poursuite de l’idéal de justice, la profession d’avocat s’est vu confier par la loi le devoir de prendre en considération les intérêts de ses clients, le travail législatif de l’Etat et la justice sociale.

L’avocat chinois dans l’exercice concret de sa charge judiciaire présente encore des particularités évidentes par rapport aux avocats d’autres pays, particularités qui sont déterminées par l’originalité de la situation sociale chinoise. La Chine d’aujourd’hui est en effet encore dans une période de transformation. Cette transformation se traduit par des conflits et des frictions ayant pour cause le décalage entre certains aspects de la culture chinoise et les besoins de réformes pour que la Chine réussisse son ouverture au monde. De ce fait, les avocats chinois doivent réaliser les trois missions essentielles qui sont les leurs dans un contexte social profondément dual avec d’un côté une société fortement influencée par les traditions et de l’autre une société en voie d’internationalisation et en proie à un développement rapide de l’économie de marché.

Examinons d’abord le rôle de l’avocat dans le contexte de la société chinoise « empreinte de tradition ».

Pour beaucoup de chinois, la distinction morale entre le bien et le mal s’impose à la législation nationale officielle dictée par les grandes zones urbaines et l’économie de marché. Dans ces circonstances, des conflits entre ces deux cultures peuvent très facilement apparaître, dans lesquels il ne peut y avoir ni gagnant ni perdant, ou plutôt dans lesquels chaque camps porte dès le début un jugement définitif en sa faveur. Le rôle de l’avocat dans ce type de conflit est de servir de pont entre ces deux cultures afin de les faire dialoguer et de surmonter leur antagonisme. Quand le client ne peut, sur la base de ses concepts moraux du bien et du mal, comprendre ni accepter la législation officielle, l’avocat doit user de ses propres connaissances spécialisées afin de lui faire comprendre les concepts juridiques fondamentaux de justice et d’équité sur lesquels reposent les lois en vigueur. L’avocat accomplit ainsi ses missions de défense de l’intérêt de son client et de protection de l’application de la loi. Pour reprendre les propos du célèbre juriste chinois SuLi (苏力), « nous ne devons pas comprendre la finalité du travail du travailleur juridique comme la conduite en bon ordre de l’examen et du jugement d’une affaire ; vue d’une manière plus générale, il s’agit également d’un véritable travail de diffusion et de promotion du droit, d’une éducation à la civilisation moderne, d’une discipline linguistique amenant a maîtriser la synthèse, le ton, le vocabulaire et la posture, d’une reconnaissance de l’expertise et des preuves, d’une nouvelle forme d’exercice de vie et de caractère, d’une forme solitaire de travail sur soi. La portée de ce travail excède largement celle des conférences expressément dédiées à la promotion du droit. »

Ce qui constitue le rôle le plus essentiel de l’avocat dans la construction de la Justice est ce que les autres juristes jouissant d’un savoir similaire ne peuvent accomplir. Prestataires de services juridiques, les avocats, loin d’être détachés des préoccupations de leurs clients ou de s’arranger avec la partie adverse, partagent avec eux les mêmes intérêts et s’engagent à les aider concrètement, obtenant ainsi naturellement leur reconnaissance. Praticiens du droit, présents en de nombreux endroits, les avocats peuvent toucher le plus grand nombre. Aidant leurs clients dans leurs démarches judiciaires, soutenant le système judiciaire chinois dans l’établissement d’un environnement permettant l’application de la justice, les avocats fournissent de grands efforts pour réduire les contradictions au sein de la société nées de l’incompréhension du droit par les citoyens ordinaires, et cela, bien évidemment, dans le respect de la condition préalable à l’exercice de la profession d’avocat : la garantie de la défense des intérêts du client.

Il peut également arriver que dans le cadre de sa mission de protection de la justice sociale, l’avocat doive faire contrepoids à la puissance publique et, afin d’assurer la défense de son client victime d’un traitement illégal de la part d’un organe de l’Etat, se battre. Cette situation apparaît particulièrement dans les affaires pénales.

Voyons maintenant le rôle de l’avocat dans le contexte du développement rapide de l’économie de marché chinoise. La Chine qui s’ouvre et qui se transforme a besoin, pour assurer son propre développement, de s’inspirer de manière sélective des systèmes juridiques d’autres pays. L’augmentation du commerce et des échanges mène également inévitablement à un grand nombre de procès ou d’autres procédures de résolutions des litiges. Dans une société de plus en plus spécialisée, la sophistication et la complexification du droit peuvent être difficiles à appréhender pour certains. Dans ce contexte, les connaissances de l’avocat sont d’autant plus importantes.

Les avocats professionnels, qui représentent une facette de cette professionnalisation et de cette sectorisation rapides de la société chinoise, peuvent indiquer à leurs clients la conformité de leurs actes avec le droit ou évaluer le risque juridique liés à ces actes. Ils offrent ainsi la possibilité à leurs clients de maximiser leurs intérêts tout en restant dans le cadre de la loi.

Mais le rôle de l’avocat ne se limite pas à cela, loin de là. On peut en effet voir en l’avocat le membre de la communauté des juristes jouissant de la plus grande expérience de la pratique du droit. Les avocats savent quelles législations sont les plus nécessaires à la société et la manière de conformer le droit aux besoins de la société, ils connaissent les lacunes légales à combler. C’est pourquoi les avocats devraient voir leur participation aux travaux législatifs s’étendre progressivement, permettant ainsi, par les conseils qu’ils peuvent donner, la plus grande adéquation de la production législative de l’Etat aux besoins du développement de la société.

Le rôle des avocats chinois est encadré par les trois missions qui leurs ont été assignées : protéger les intérêts légaux de leurs clients, protéger l’application du droit, protéger la justice sociale. Il consiste à atténuer les contradictions qui surgissent entre les justiciables et le droit auquel ils sont assujettis ainsi qu’à aider à la création de ce droit.