作者： Didier BODEN，潘提翁索邦第一大学讲师

（从法文翻译）

一个国家的法律并不完全是风俗习惯的反映。法律的规定是权力的行为，通过这样的行为，一个国家的权力机关力图引导这个国家的民众的行为。而民众中或多或少总有些人不愿意服从法律规定，总打算想出一些方法，回避法律的规定。但权力机关可以认为至少应当部分地克制自己引导民众行为的抱负，不管是出于现实的考虑（我们永远无法建立人间的天堂，民众违法的行为越多，法律机关就越是会受到削弱），还是出于自由主义的考虑（我们可以认为，不应当强行要求民众采取什么样的生活方式，而应当任凭他们自己选择自己的生活方式）。法国两个世纪以来的家庭关系显然反映了法律和习俗之间的这种相互作用。我们要指出的是，历史上法国的法律机关在何种程度上强行要求法国人接受某种生活方式，或者相反，使法国人可以具有选择的可能性（一、法律作为引导习俗的一种工具，或者作为可供人们选择的一个目录）；法国民众的实际上的或者我们以为的愿望，是通过何种方式影响了人为法(二、风俗习惯，或者是人们对风俗习惯的观念，作为法律规定变化的推动力)。

 一、法律作为引导习俗的一种工具，或者作为可供人们选择的一个目录

通过国家的规范引导人们的家庭行为，这种观念在法国是很普遍的。法国是一个主张政治主导的国家，人们往往觉得法律是有益的，完整的，常常不会想到，法律并不能够解决所有的问题。这种法律干预主义常常表现为通过一些特别的法案，以例外的方式处理现行的普遍规则所无法处理的个别人或者个别事。这种特殊规定的大量存在，是法国的家庭法和其它法国法律的一个突出特点。这一特点当然还有其它的原因，我们后面会讲到。现在，我们只提请各位注意的是，在法国，人们很难想象国家不能干预家庭事务。在法国历史上并不遥远的过去一个时期，婚姻并不是古已有之的权力机关所管辖的事，可人们已经把这一点忘记了。

国家法律的干预主要有两种形式：推行一种唯一的模式（这种模式可以通过辅助的措施，税收或者财产继承的措施得以加强），或者提供各种可能的做法的目录，供人们选择（有时，今天我们所说的“多元司法”，“多元立法”所表达的也是这种意思）。法国大革命和拿破仑时期的立法者明确意识到了这一选择，因为正是他们建立了民事婚姻的制度，一方面，人的婚姻状况要进行公共登记，这是必须的，也是唯一合法的，但是另一方面，新婚的人也可以就夫妻财产的规定进行选择（主是目的是，如果有关的人愿意，也可以让法国大革命前的一些习俗得以保留）。

A 强制推行唯一的模式

拿破仑法典向法国民众强制推行了一种唯一的家庭模式，在法国的家庭当中，妻子和孩子是没有能力的人，必须服务丈夫和父亲，法律禁止人们要求非婚生的父子关系，夫妻双方中一方死去，另一方无权继承财产，非婚生的孩子比婚生的孩子权利要少，二十五岁到三十岁的成年子女结婚的条件不是要得到父母的同意，而是要服从于一种“尊敬的行为”（acte de respect），他们必须向父亲和母亲发出一封庄严的信，告诉他们自己打算结婚，如果孩子不发出这封信，那就可能导致婚姻的取消，而且发出这封信，父母得到孩子结婚的消息，常常会引发漫长的反对婚姻的程序。1816年，天赋神权的君主制复辟之后，博纳尔法律（loi Bonald）又取消了离婚，使国家对家庭的压力更大（1884年第三共和国时离婚又得以恢复）。这是强制推行的一种家庭模式，其性质无异于说服一部分民众不要结婚：对宗教的规范以及与婚姻联系在一起的家庭财产无动于衷而变得无所牵挂的人。

关于法律对风俗习惯的影响，在旧制度向后来的过渡时期，我们主要注意到两点。第一点是民事婚姻必须在先，第二点是法律不再禁止与社会地位低下的人缔结婚姻。并不是所有的民众都立刻便接受了这两点的。但是，1801年教会与各国签订和解协议时，国家与天主教会的重归于好，使得民事婚姻成为必须，法院坚决地规定法国男女在结婚时完全平等，不管他们的社会地位如何，这使得原来不平等的旧观念再也站不住脚。

1884年再次恢复离婚时，只有在一方犯有过错时才能够离婚。因此我们可以说，一直到1975年前，国家强制推行了唯一的离婚模式。夫妻双方都同意离婚的人要想达到目的，双方所援引的错误只能是双方都知道的，双方串通好了，法官又愿意睁一只眼闭一只眼，马马虎虎对待所处理的案件，才能够达到目的。1975年，立法者认为，法律强迫那些想离婚的人假装互相吵架，以达到自己的目的，这样的法律不是好的法律，因此对民事法典上关于离婚的部分进行了深刻的改革。

B 提供一个具有各种可能性，以供选择的目录

今天我们在法国家庭法中称之为的“立法多元性”所涉及到的，尤其是父亲在重新组织的家庭当中的权威，亲子关系的类型，1975年以来的离婚以及1999年以来成为与结婚同时存在的“共同生活的民事协约”。前面两个例子主要是根据特殊情况调整普遍的规则，这其中司法的意愿并不是主要的因素。因此，我们主要来看另外两种情况。

1875年，在改革离婚的法律规定时，立法者的观念是向所有想离婚的夫妇提供最为合适的选择。所以从原来只有一种离婚类型的法律（过失离婚），过渡到了包括有五种类型的法律（过失离婚，共同要求离婚，一方提出离婚，另一方接受，由于事实上的分离而离婚，夫妇双方中有一方心理官能变化而离婚）。关于法律对风俗习惯的影响，我们可以指出明显的两件事。第一件是，事实证明，在从1884年到1975年期间，在当时现行法律的作用下，法律宣布的过失离婚案当中，事实上有半数的案例是与夫妇双方共同的愿望相符的。以后这部分人可以不必假装，直接向司法机关提出离婚。但更加值得注意的是，法律当中引进了一方提出离婚，另一方同意的规定，这一规定既有过失离婚的因素，也有共同要求离婚的因素：这种离婚的类型纯粹是立法者自己的发明，一旦实行，马上就受到了极大的欢迎。因为这种离婚的类型可以让人觉得这一规定与过去拿破仑法典中的规定有联系（与双方共同要求离婚的类型相反），我们可以认为，关于这条离婚的类型，是法律创造了这种做法。这种离婚的途径不是老百姓想象出来的，而是由立法者向他们提出来的，而且也为民众所接受了。相反，后面两种离婚的类型（由于事实上的分离而造成的离婚，以及夫妻双方当中一方心理官能发生变化而离婚），因为条件不好，所以使用的人并不是很多（占所有离婚案件的1,3 %），一直到2004年对这两种类型进行改革，并部分地取消。

双方共同生活的民事协约（pacs）建立于1999年，2006年和2007年又经过修改，开始时设计这种规定，主要是作为共同生活的双方财产的一种约定考虑的，可以使同性别共同生活的人,通过与结婚契约相似的法律文书而联系在一起，可以选择财产共有。关于法律对民俗的影响，值得关注的是，一方面，这一规定在1999年公布时曾引起人们的反对和抵制，而现在几乎已经没有提出反对。开始这条规定是为一部分同性恋的人制定的（1999年这条法律生效之后十二个月里，签订双方共同生活民事协约的人当中，同性恋占50 %），但事实上现在也适用于很多异性一起生活的人（占1999年双方共同生活民事协约案件总数的85 %），而且这种生活方式开始与结婚并驾齐驱（在七年的时间里，缔结共同生活民事协约的是263 000，而一年举行结婚仪式的是278 000）。正如一方提出，另一方同意的离婚类型一样，在结婚的形式上，也出现了一种新的选择，这种新的选择是法律提供的，在法国的历史上并没有先例，也不能说这种做法来自于民众内心深处的希望，但突然之间，这种做法却得到了民众当中很大一部分人的关注，他们选择了这种新的可能性，从而也改变了自己的行为。

 二、风俗习惯，或者我们对风俗习惯的观念，作为改变法律规定的推动力

A 法学家对于风俗习惯的观念

法律规定的演变所采取的最为日常的途径，尤其是在家庭法领域，就是具体实施的人们所采取的途径，具体实施的人常常不无道理地想遵循习俗的演变。有的时候这演变是大张旗鼓的，比如2004年6月5日西南部某市的市长决定在当地所有记者的面前，为两个同性的人举行结婚仪式（后来这一婚姻被取消）。但通常演变是不声不响的，比如2004年10月29日上诉法院决定，一次通奸时所给予的赠予虽然有违风化，但并非无效。最后，有些演变一半是不声不响，一半是为媒体所宣扬的，比如欧洲人权法院1992年对法国进行谴责之后，法国的法官和民事官员决定满足变性人提出的要求，改变变性人出生证明上所注明的姓别，以考虑他们所做的变性手术。

即使有时候法律的改变来自于立法者，这种修改也常常来自于行政和学术的途径（在法律杂志上）对有关家庭法案例具体实践的一些思考所进行传播，尤其是对绕过法律法规的一些具体做法的思考。有些从行政和学术途径所提出的警示并没有引致任何改革。但是通常会由此而产生一些小小的变动，对法典的某些条文进行修改。其共同点是，这往往是技术性较强的问题，这些问题来自于实践，并由此而产生了一些新的符合法律行业习惯的书面规定，并带有某种连贯性的精神。2007年和2006对共同生活民事协约的修改就是这种情况的典型例子。

我们还要指出由前面两种模式组合在一起而成的第三种模式。法国家庭法的很多修改，与在欧洲其它国家一样，产生于欧洲人权法院对1950年欧洲人权法公约的解释所产生的演变，尤其是对关于尊重个人和家庭隐私权利的第8条的解释。如果一个国家因立法过时，并被认为有损于该第8条所规定的权利而受到谴责，那么这个国家以及处在同样境况中的其它国家便很可能通过立法修改自己的法律（比如在法国，2001年12月3日继承法的改革就是由于2000年2月1日一件由于婚生子和私生子之间的继承歧视案件受到欧洲法院的谴责而进行的）。欧洲法院的谴责成了一次重大改革的推动力，改革是由欧洲人权法院以及该法院对习俗变化的观念所推动的。

B 政治家对习俗的观念

法国家庭法的变化很少是由于压力集团的直接影响而发生的。我们可以以1999年的共同生活民事协约法为例。这条法律纯粹是由议会提出来的（这种情况在法国极其少见，大部分法律都是由政府提议通过的），开始时，这条法律行文的风格与司法文献相差甚远。一些离婚的人被判向前妻支付补偿金，而且其条件有时候使人十分反感。这些人组成了一个压力集团，经常性地要求修改支付补偿金的条款，以避免极为明显的不公正。他们提出的要求常常会引发争议。

政府每隔十年至少会委派一名专家，或者建立一个由法学家和社会学家组成的委员会，以总结家庭法是否适应于习俗的变化，并提出修改的意见。最近一些年以来由此而提出的最值得关注的报告，是1998年由社会学家伊莱娜•戴里（Irène Théry）女士提出的报告，以及1999年由法学教授弗朗索瓦兹•德克维-德弗塞（Françoise Dekeuwer-Defossez）夫人所提出的报告。这些报告导致此后五年所进行的一些改革。

我们简单介绍了从1964年到1975年对法国家庭法所进行的一些改革，并由此来看习俗对家庭法的变化所产生的影响。1904年到1949年彻底重写法国民法的努力失败之后，人们的努力便放在了民法典当中有关家庭法的部分。当时由让•卡博尼埃校长（Doyen Jean Carbonnier）领导的一个委员会，负责准备一份法律文本，提交给作为司法部长的掌玺大臣。这些改革的特点之一是在改革之前进行了社会学调查。从调查中发现情况千差万别，从而使制定新的法律文本的人取消了歧视，尽可能地向当事人提供多种解决家庭问题的途径，并更多地以人个选择的自由为基础，以避免法律和实际的习俗之间具有太大的不适应性。

荷拉斯（公元前65-8）有一句诗：“没有习俗，法律将会如何？”（Odes, III.24.35）。法学家和道德学家常常把这句诗反过来说，以补充荷拉斯的诗：“没有法律，习俗将会如何？”我们并不想让人们赞成荷拉斯的悲观主义，但法国两个世纪以来家庭法的演变却证明，在法律和习俗之间存在着不同一般的相互作用。