人们一般把这项法律说成是中国的“所有权法”，有时候甚至把它说成是中国的“私有产权法”，并对此做出了连篇累牍的评论。通过这一法律的颁布，有的人看到的是共产主义最后的足迹被抹掉了 [1]，有的人则相反，对其有限的作用提出了批评。 2007年的这项关于“物权”的法律，以及这一法律颁布之后随之而出现的各种法律法规，使我们思考所有权的法律概念以及中国在承认所有权上发生的变化。

 所有权的法律概念

在西方发展起来的“所有权”的概念，包含了对一系列有形或者无形的动产或者不动产财产所行使的权利：

• 使用这一财产的权利 (usus)，
• 享有该项财产收益的权利 (fructus)，
• 自由支配该项财产的权利 (abusus)。 所在权在西方被认为是个人的基本权利。

本文论述中国对地产和不动产财产所有权的承认历史发展过程。在动产所有权的问题上，疑问较少，而知识所有权的问题是一种性质不同的问题，需要专门进行思考。

 中国古时候是否有所有权的问题？

从地役权到土地的自由经营

在中国形成帝国之前，从西周时期开始（公元前1064-公元前771年），中国通过了一种名为“井田制”的土地耕作制度，说明中国的农业发展到了一定的程度 [2]。这种制度是将一块土地划分为周边八块，中间一块，由八个家庭集体耕作。周边八块地里的收成归八家各自所有 ，而中间一块地里的收成则归当地领主所有。 当时的农家对土地没有所有权 [3]。土地属于国王所有，国王将土地租给领土使用。领主不能买卖土地，并应向国王缴纳地租。 到了战国末期，秦国的法学家和政治顾问商秧（公元前390年-公元前338年）对治国体制开始了一场巨大的改革，在经济管理体制上，他的改革取消了“井田制”和对土地的集体经营 [4]。从那以后，每个家庭都可以自由地经营并买卖自己的土地。作为代价，农民家庭必须根据所拥有的土地的多少，缴纳赋税。随着秦国战胜邻国，并统一中国，这种新的土地经营体制也扩大到了整个秦朝的帝国。

中国马克思主义的历史学家有时把这一改革说成是中国从“奴隶制”社会向“封建”社会的过渡，中国的私人所有权正是在这一过渡的过程中得到承认的。问题是要知道，在中国封建时期得到承认的使用和转让土地的权利是不是相当于“使用财产的权利”（usus），“享受财产收益的权利”（fructus）和“自由支配财产的权利”（abusus），是不是形成了一种真正的私有所有权的权利，这是非常重要的，更何况中国的“封建”时期长达两千多年，一直到清朝1911年的败落。

相对的权利，而不是绝对的权利

古代中国的土地制度和西方私有财产所有权制度之间的主要不同之处，是中国没有个人的私有权利。西方所有权的概念是以这种从罗马法发展而来的权利分枝为基础的。然而，商秧变法的目的并不是要为国王的庶民建立个人权利，而是要使国家的治理合理化，尤其是向所耕种的土地征税。赋予农民自由经营和买卖土地的可能性，丝毫不会影响国王对王国所拥有的主权原则（普天之下，莫非王土），国王仍然是王国的最高主宰。各个朝代的皇帝都可以专断地征用土地，并有权力决定“国”有的土地 [5]，这都表明私有财产所有权的相对性，说明这一权利在古代中国缺乏为人所承认的基础。 持这种看法的人否认帝国时期的中国存在私有财产所有权。与这种看法相对立的是，在这一漫长的时期，中国土地地产和不动产交易的发展，以及作为交易基础的契约的普及。土地诉讼程序的发展以及帝国法典当中加入的一些专门条款也确保了对所有权的保护。

对中国帝国时期财产所有权的最新研究也倾向于让人们相信，在中国历史发展的过程中，私有财产所有权得到了切实的发展。事实上，在中国内部各个地区之间不可避免地会有一些差别，但一般人们可以自由地使用土地，获取土地的收益，并以契约为基础转让土地。因此，在古代的中国，我们所看到的对土地的所有权也可以被看成是相当于“使用财产的权利”（usus），“享受财产收益的权利”（fructus）和“自由支配财产的权利”（abusus）。但是，这种对比关系不能导致我们否认，与西方关于所有权的理论相比，中国的实际情况还是有着自己的特殊性。 主要原因是，中国不承认私有财产的所有权是一种绝对的权利。中国土地所有者所拥有的权利不是产生于一种普遍而独有的原则，而是来自于实际的考虑，这种考虑的目的主要是改善国家的治理。国家仍然对土地拥有至高无尚的权力，国家可以没收土地，可以宣布土地国有，可以将土地重新进行划拨。私人对土地的使用和转让权可以受到限制，转让土地的契约在签订很久之后，仍然可以重新谈判，以在土地转让后获得升值时，使出让方获得补偿。所有权的持有者往往不是个人，而是一个家族。这都是对由西方思想发展起来的私有财产所有权理想概念的扭曲，但这些因素也使我们可以更好地理解中国后来在地产和不动产所有权方面的发展。 因此，财产所有权的组成因素在古代中国是相对地得到承认的，但是财产所有权基础的、个人的权利没有得到承认。

 从1911年到1978年：从所有权到“所有制”

所有权的法律概念来到中国

在二十世纪上半叶，西方的所有权概念在中国短暂地出现过。清朝末期对法律进行了深刻的改革，以使国家现代化。从很大程度上照搬德国1896年法典的一项中国法典草案进行了编纂 [6]，关于一般原则，义务和物权的前三卷于1911年完成。由于清王朝于同一年跨台，这一法典并没有颁布。新生的共和国先是沿用了清朝的法典（其中有民法的一些规定），后来在1930年又颁布了新的民法典，其中从很大程度上继承了世纪初改革家所完成的工作。这一法典在台湾仍然在有效，当然后来进行了很多修改，将很多西方所有权的属性引入了中国的权利当中，并使个人，而不再是家庭，成为权利的持有人。 由于中国在这一时期的不稳定，这一民法典很少实行，对中国社会关系现实的影响，尤其是对中国土地制度的影响十分有限。

生产手段的集体化超越了私有财产的所有权

1949年中国建立了共产主义社会制度，中国在接受财产所有权上的真正变化也随之而出现了。中国建立共产主义体制最先采取的措施之一，便是废除1930年的法典。新制度根据马克思主义的经济理论，打算废除资本主义的私有财产所有制。这一废除是逐渐实现的。 随着1950年6月颁布土地改革法，中国开始了一场废除资本主义私有财产所有制的全国运动。大地主的土地被无偿没收，然后再分配给农民。在两年的时间里，占中国可耕种面积百分之四十五的土地（四千七百万公顷）因此而易主。在城市区域，国家没收了属于“国民党”和“反革命”的动产和不动产资产。在采取了这些最初的措施之后，国家开始了土地不动产资产的集体化运动。

在农村：从合作社到人民公社

在农村地区，农业合作社的组织始于1953年。在此之前土地属于农民，从这时开始土地属于集体所有，由集体经营。集体化的过程开始时范围还是有限的，后来速度进一步加快，到了1957年，农业合作社的数量开始增多。1954年的宪法还承认农民对土地的所有权 [7]，到这时农民对土地的所有权便只适用于每个家庭只能保留下的少量自留地。农民将自留地里的收成拿到当地的集市上换取补充的收入。 到了1958年，土地和生产的集体化进一步发展，成立了人民公社。人民公社的作用是形成新的社会基层单位，并吸收从前的下一级单位：家庭和合作社。一个人民公社可以由十几个合作社，数千家庭，数万人组成 [8]。人民公社又分成“生产大队”（常常以村为单位），生产大队又分成“生产小队”。在人民公社内部，不仅所有的土地和生产都是集体化的，连日常生活也集体化了 [9]。 这一改革是“大跃进”的政治基础，但最终可悲地失败了。这一失败导致人民公社的规模缩小，从而几乎又回到人民公社之前的合作社体制。到了1961年，在当时的国家主席刘少奇的领导之下，甚至出现了土地非集体化的苗头。分田到户，农户低价向国家缴纳部分收成。但是，这一新的农业政策很快又被废除，人民公社再次兴起 [10]。

在城市地区：不动产资产的国有化

在城市地区，国家逐渐控制了私有的企业和住房，同时向业主支付红利，因为1954年的宪法还保护不动产资产的所有权 [11]。红利支付的期限本来事先是有规定的，但是到了1967年底，在文化大革命开始之前突然停止。 国家将由此而控制的城市土地和不动产再交给国有企业、政府机构、城市劳动者使用。城市国有土地的使用者在开始时应定期向国家支付赔偿金。这一义务于1954年中止。从五十年代末期开始，国家吸收了差不多全部的生产。企业也就成了生产单位，负责劳动者实际生活的方方面面（吃，住，教育，社会保险，退休，等等）。 在文化大革命期间，法律不再得到尊重。革命委员会决定一切。在这种非法制的环境当中，所有权的概念已经不再适用。等这一非常混乱的时期结束之后，到1978年12月开始的国家现代化改革开始，财产的所有权才在政治话语当中恢复了地位，其发展也才再次恢复起来。

所有权在中国得到承认，出现了从未有过的局面

在二十世纪期间，一直到八十年代，中国的所有权体制发生了翻天覆地的变化。首先是1930年的法典加强了在中国封建时期已经发展起来的对土地和不动产资产的“使用权”（usus）、“享受收益权”（fructus）和“自由支配权”（abusus）的法律基础。随着共产主义在中国的出现，所有权的法律概念退居到了次要的地位上，被一个经济的概念“所有制”所取代。1949年之后颁布的最初的法律文本承认四种所有制：国家所有，集体所有，劳动者个人所有，资本家所有。 在这一框架之内，私人财产所有权还是有基础的，还是受到保护的。农民对自己的土地还是拥有所有权的，城市劳动者作为个人，对劳动成果以及资本家对资本还是拥有所有权的。然而，这些法律文本在同样的条款当中也表达了要通过使资源集体化，来超越这一权利的愿望，从而也就对这一权利的绝对性提出了置疑。 此后几十年的改革事实上使所有权变成了没有内容的空壳，1975年和1978年的宪法从逻辑只承认两种所有制：国家所有和集体所有。这两个宪法中的个人所有权利只适用于生存手段 [12]，已经不适用于土地和生产手段。在改革时期的前夜，在承认所有权的问题上，中国处在前所未有过的情势之下：私人财产的所有权被否认，利用和处置土地和不动产资产的可能性也被取消了。 但是这种局面并没有持续多长时间。从1978年至今三十年的改革，使中国发生了深刻的变化，也重新塑造了所有权，其特点与我们刚才简单介绍的发展历史不无联系。

 从1978年到2009年：中国特色的所有权

在不破坏集体所制有和国家所有制的同时，为经济发展提供方便

1978年底开始的经济改革是由新的农业改革开始的。人民公社由一种新的以家庭承包土地为基础的经营体制所代替。在每个集体内部，土地在各家庭之间重新进行了分配，由各个家庭单独经营。中国的农业八十年代迅速提高，这种新的体制起到了不可置疑的作用。但是到了八十年代末期，生产水平停滞不前，与始终有效的集体所有制直接联系在一起的土地的家庭承包责任制表现出了其极限。 由于土地是集体所有，每个农户都有权得到一块土地，土地面积的大小决定于家庭人口的多少。将土地在农户当中重新进行分配，导致土地过度分散，也使经营的规模变小 [13]，从而阻碍了农业技术的现代化。集体内家庭结构的变化（由于人口的增减，以及尤其是由于结婚）也导致经营单位的不断细分，因此，农民不会有热情长期地优化土地的种植。

为了解决这些问题，在承认问题的根源在于集体所有制的同时，现在出现了两种互相矛盾的改革观念。第一种观念是必须取消农村地区的集体所有制，由国家所有制代替 [14]，给予农民土地经常性的使用权。第二种改革的观念更加激进，是要农民获得个人的所有权。 随着在这一问题上理论争论的发展，针对这两种最先提出的改革思路遇到的问题，后来又出现了第三种改革的思路。按照这种思路，最好，也最为现实的办法是，与其改变所有制，不如考虑和改革与土地有关的物权法。主张这第三条道路的人不改变农村集体所有制的同时，希望澄清并加强农村的农民对土地的使用权、收益权和处置权。 中央政府认为这种办法从社会上和政治上的风险小一些，所以与前两种办法相比，这种办法占了上风，并在农村和城市得以实施。

物权法的加强……

1986年，民法的一般原则自从1930年以来首次把所有制定义为对一种财产的使用权，收益权和处置权的综合。 两年之后，到了1988年，1982年的宪法和1986年的土地管理法进行了修改，以加入一个新的规定：土地的使用权可以转让。有了这种将所有权分解成几种附属权利的可能性，便可以承认个人对土地和不动产财产拥有物权，同时又不至于置疑两种基本的所有制（国家所有制和集体所有制）的垄断。 从八十年代末期以来对私有财产所有制的承认，一直到2004年的宪法修改，可以与中国封建社会的状况进行比较。在旧中国，私有财产所有制缺乏基础，因为个人权利是不存在的。但是形成财产所有权的物权在旧中国是得到部分地承认和保护的。在二十世纪末期的中国，个人权利得到承认，但是根据马克思主义和毛泽东思想的理论，个人的权利只能在集体所有制和国家所有制的框架之内才能够得以实现。在私有财产所有制的框架内，个人权利是得不到实现的。因此，正如在旧中国一样，私有财产所有制没有了基础。但是，自从八十年代中期以来，组成财产所有权的物权再一次得到了越来越多的承认和保护。 但是，我们不能把中国八十年代和九十年代的形势和封建时代的形势等同看待。除了共产主义制度的建立导致所有制概念的基础发生了革命性的变化之外，对组成财产所有权的物权的承认和保护，在当代的程度比帝国时期更加系统，也更加深刻。 因此，经过1988年的宪法修改和土地管理法的修改之后，一系列常常带有法规性质的文件说明了国家所有或者集体所有土地使用权的购置或者转让的条件。

……及其对财产所有权承认的影响

这种将注意力集中在物权的发展，而不是所有制的发展上的作法，仍然导致对私产本身的承认发生了变化。 从1986年开始，民法的总则又作为基本概念引进了财产权的法律概念，与作为经济概念的所有制概念进行比较，并规定物理人可以享有财产权。自从1978年现代化的改革以来，这是在承认财产的法律概念上首次发生的重大变化，这一变化的目的是提供理论基础，以促进物权的发展。自从1949年以来，2004年的宪法修改第一次在中国法当中引入了私有财产的概念 [15]，并使这一概念具有了和和国家所有制和集体所有制同样的地位 [16]。但是，这可以被认为是加强物权法的过程所产生的结果。 因此，虽然2004年的宪法修改使中国更加接近于西方的立场（西方将财产权视为个人的一种基本权力），但是，我们不能把这次宪法的修改理解成是中国突然向西方法律理论的借鉴，而是最近二十年以来，中国历史发展所特有的过程所导致的结果，是通过对形成财产权的物权进行加强而给予财产权的一种“内部营养”。

但是，对私有财产权的承认，并没有结束对物权进行加强的过程，而且2007年3月10日关于物权的法律正是在这一过程中颁布的。 这一法律文本标志着一个重要的过程：自从1930年关于物权，因此也就是专门关于财产权的民法第三卷以来，这是中国第一部关于物权的法律。1930年的法律是根据西方现有的法律而套用的。但是中国2007年关于财产权的法律条文却有一些属于中国自己的规定。主要原因是，这些条文并没有在中国建立一种新的私有财产所有制，而是考虑到了已经有的法律文本。 法律是如何表达的，在财产权方面的“中国特色”又有哪些呢？

土地的公有制，使用权概念的重要性

法律首先接过了1986年民法总则里关于财产权的定义，说财产权是对一项动产或者不动产的使用权，收益权和、处置权的总合 [17]。法律还明确规定，这一财产权可以分解为用益权（使用和收益权）和财产裸权（处置权）。 中国的特色是，法律规定财产权的持有方有三种：国家，集体，私人物理人和法人，而且规定只有国家和集体才能够成为土地的所有人。 这样一来，一方面国有土地，是指城市的土地和自然资源，另一方面是集体的土地，包括农村的土地和城市周边的土地。 因此，私人可以成为不动产的所有人，但是不能够成为不动产建于其上的土地的所有人。这种对土地的使用权成为私有财产权享有不动产的基本条件。 根据农业土地或者建筑用地的不同，土地使用权的体制是不一样的。

农业土地的使用权

农业土地的使用权属于前面所提到的土地经营合同制。按照这种体制的规定，根据耕地、草场或者森林的不同，土地使用合同可以从三十年到七十年不等。土地使用合同与土地的所有集体签订，可以通过分合同的方式续期或者转移，分合同的期限不能超过主合同。属于这种体制的土地未经国家的许可，不得用于非农业的建设。如果国家同意集体将农业土地改变为建设用地的请求，那么国家要将土地收归国有，同时向集体给予赔偿。 因此，集体的财产所有权是有限制的，因为集体未经国家许可，不能将土地用于非农业的用途 [18]。

建设用地的使用权

建设用地的使用权通常要经过公共供应的机制，由国家出让 [19]，获得使用权的人要向国家支付出让费。获得土地使用权的人，未经主管部门许可，不能改变土地的用途。但是，他可以交换，转让，作为一种担保进行抵押和使用这一使用权。法律明确规定对土地使用权的操作也适用于在土地之上建筑的不动产。因此，土地使用权和不动产的财产权联系在了一起。 最后，住宅用不动产的使用权为七十年，到期后续延，而其他建设用地的期限为四十到七十年不等，需要按照特殊的有关条款或者法规执行。 对住宅建设的规定所提出的问题是，在使用权延续时，是不是需要重新支付土地出让金。似乎 [20]中国的立法者从实际和谨慎出发，有意地对这一点未加明确，希望等到第一批使用权到期时再根据国家的一般形势做出决断 [21]。

对取得财产权的管理更加明确，但在财产被剥夺时，保护力度转弱

2007年的法律在补充了私有财产权购置程序的同时，加强了对财产权和私人使用权的承认。在中国，与法国法律不同，但是与德国和瑞士法律一样的是，不能只凭签订合同，即使合同是合法的，便成为财产的所有人，或者任何物权的持有人。必须向政府主管机关登记，才能够使物权成为切实的物权。为了消除在转让合同已经签订和财产证书登记这一段时间之间的不安全性因素，2007年的法律明确规定，转让合同一经签订便成为有效合同。发生未经注册的转让合同受到侵犯的情况时，利益受损方可以要求损害赔偿。而在此之前，法律对利益受损方是不给予保护的，因为法律认为，如果财产的转让未经登记，这样的合同是无效的。因此，对财产取得的管理更加明确，新的财产所有人或者物权持有人的安全得到了进一步的加强。 相反，面对国家为公共的利益而没收不动产财产的权力时，对私有财产和集体财产的产权人却并没有给予更多的保护（也包括对不动产的使用权）。的确，法律没有定义公共利益的概念。因此，国家在剥夺产权人的财产时，中国比法国的操作余地要大得多 [22]，也比西方国家的操作余地大得多 [23]。

 仍然在发展变化的产权

中国的产权并不是随着2007年颁布《产权法》，或者更准确地说是《物权法》才出现的。这两者之间的区别是很大的，因为，虽然中国历史上并没有法国民法典第544条规定的绝对财产权 [24]，可是中国自古以来便发展了物权法。 在“大跃进”期间达到顶峰的极端的集体化并没有取得预期的成功，自从1978年宣布推出经济改革的政策以来，中国最终还是回到了物权法的发展上来。今天，这一发展在继续，作为其概念框架的财产权既有从马克思主义毛泽东思想当中继承来的成份，也有中国帝国“封建”传统的部分。因此，西方财产权的法律概念是建立在私有财产权的基础之上的，国家所有只是私有财产权的一种衍生；而在中国，财产所有权的法律概念（关于土地和不动产的所有权）却是建立在公共所有权的基础之上的（王家所有，皇家所有，后来又是集体所有），私有产权渐渐通过相继给予私人的特权（或者物权）而形成，接受特权或者物权的私人开始时是物理人，后来到了九十年代初之后，也包括法人了。因此，在事实上，所有权的概念在中国表现为“根据经济体制改革的方向变化而可以受到补充或限制的一系列权利” [25]，而不是从一些基本原则推导出来的法规。

南固的农民手持农村土地使用产权证

中国经济改革的方向似乎是在不断加强个人的物权法，并越来越明确地承认私人产权。产权的概念框架从根本上在宪法当中得到了确定，但不断地调整，以考虑这种变化。2007年的物权法在制定的过程中遭到一些人的反对 [27]，这也证明人们针对这一变化的方向所进行的讨论是多么激烈。